Wider den Klüngel in der öffentlichen Vergabe

Es kommt nicht oft vor, dass es das Thema transparente und gerechte Vergabe von öffentlichen Aufträgen in die breite Öffentlichkeit schafft. Knapp zwei Dutzend Vergaberechtler haben das nun geschafft. Am Montag verschickten sie einen offenen Brief an hochrangige Mitglieder der EU-Kommission, darunter Wettbewerbskommissarin Margrethe Vestager und Thierry Breton, Kommissar für Binnenmarkt und Dienstleistungen der EU, sowie des Deutschen Bundestages. Darin werfen sie mehreren Landesregierungen sowie der Bundesregierung »systematische Missachtung des EU-Vergaberechts« vor und fordern Sie zum Handeln auf. Im Klartext hieße das: EU-Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik, politische Konsequenzen auf Bundes- und Länderebene sowie Nachprüfungsverfahren durch benachteiligte Bieter. 

Am Montag berichtete der Spiegel unter der Dachzeile “Fragwürdige Geschäfte in der Pandemie: Vergabeanwälte kritisieren Laschets NRW-Regierung” über das Schreiben. Mittlerweile liegt es auch der competitionline-Redaktion vor.

Wir sprachen mit dem renommierten Fachanwalt für Vergaberecht und Mit-Initiator des Briefes, Dr. Thomas Mösinger, von der Kanzlei Mösinger Bakes Kollewe Rechtsanwälte über die Hintergründe des Schreibens.

Herr Dr. Mösinger, warum haben Sie und Ihre Kolleg*innen den Appell an Verantwortliche der EU und des Bundestags geschrieben?

Weil wir fürchten, dass das Vergaberecht faktisch vor dem Aus steht. In den höheren Verwaltungsebenen von Bund und Ländern gehört es mittlerweile zum guten Ton, “pragmatisch” zu sein und sich nicht an Vergaberegeln zu halten. Auf der Auftragnehmerseite sind die großen Unternehmen oft ebenfalls keine Unterstützer des Vergaberechts, da sie unter seiner Ägide nicht ihre Haus- und Hof-Vorteile ausspielen können. Das Vergaberecht und der Wettbewerbsgrundsatz haben keine eigene Lobby. Und so sind wir Unterzeichner*innen zu der Einsicht gekommen, dass wir als Fachanwält*innen das Vergaberecht schützen müssen.

Wie ist es überhaupt zu dem Brief gekommen?

Durch die fortwährende Beobachtung der Umgehungen des Vergaberechts auf Bundes- und Länderebene. Die Autor*innen des Briefes erkennen hier einen frappierenden Unterschied etwa zum kommunalen Bereich, in dem sich die Vergabestellen in der Regel alle Beine ausreißen, um das Vergaberecht einzuhalten und ihre Vergaben transparent und diskriminierungsfrei zu gestalten. Je höher man in der Verwaltungsebene schaut und je größer die Summen werden, desto weniger schert man sich um die EU-Regeln, so ist jedenfalls unser Eindruck.

Sie werfen der öffentlichen Verwaltung systematische Missachtung des EU-Vergaberechts auf Bundes- und Landesebene vor. Was meinen Sie mit “systematisch”?

Wir meinen damit, dass hier verschiedene Faktoren zusammenkommen: gesetzliche Schlupflöcher, vermeintliche Dringlichkeitssituationen und die immer stärker um sich greifende Praxis, Leistungsbeschreibungen auf eine*n bestimmte*n Bieter*in zuzuschneidern. Es gilt schon fast als vernünftig, das Vergaberecht zu umgehen. Sinn und Zweck des Vergaberechts (siehe Kasten Grundsätze des Vergaberecht) werden nicht mehr hochgehalten. “Systematisch” meint: Es ist eher die Regel als die Ausnahme, dass man keinen echten Wettbewerb möchte.

Wie sollten die Empfänger des Briefes – allesamt hochrangige Vertreter*innen der EU-Kommission sowie des Deutschen Bundestags – darauf reagieren?

Jeder sollte das ihm Mögliche machen, den diskriminierungsfreien Wettbewerb zu stärken und dass Ausnahmen nicht weiter zur Regel werden. Große öffentliche Auslober*innen sollten ihre Produkt- und Dienstleisterfestlegungen/-präferenzen überdenken. Und die EU-Kommission sollte den Einsatz von Vertragsverletzungsverfahren prüfen. Seit Großbritannien den Brexit beschlossen hatte, spüre ich diesbezüglich eine gewisse Sanftheit aufseiten der EU. Es mangelt ihr an Selbstvertrauen gegenüber den Mitgliedstaaten.

Kein Wunder, es wird ja auch bei jedem Vertragsverletzungsverfahren medial auf sie eingeprügelt …

Ja, und ein Vertragsverletzungsverfahren wie im Falle Niedernhausen, bei dem es um die unzulässige Aufteilung von Planungsleistungen in Lose ging, die in einem funktionalen Zusammenhang stehen, könnte ich mir im Moment auch gar nicht vorstellen. Das traut sich die EU nicht.

Sie schreiben, dass die Verstöße gegen EU-Recht “seit etwa drei Jahren” laufen, das fällt zeitlich mit der Vergaberechtsreform zusammen. Welchen Zusammenhang sehen Sie hier?

Ich kann keinen Zusammenhang konstruieren. Es ist irgendwann modisch geworden, Vergaberegeln als Klotz am Bein zu brandmarken. Ich glaube, das ging einher mit der Schwächung der EU im Zuge des Brexits. Sie hat ein wenig ihren Nimbus verloren. Und es wird politisch immer einfacher, das, was vergaberechtlich von der EU kommt, in die Schmuddelecke zu schieben.

Bietet das neue Vergaberecht der öffentlichen Hand mehr Schlupflöcher als zuvor?

Das würde ich nicht sagen. Das Problem sind eher die vielen Bundes- und Landesverordnungen und eine schwächelnde EU. Finanzkrise, Flüchtlingskrise und nun Corona: Jedes Mal wird in der Aufweichung des Vergaberechts die Lösung des Problems gesehen.

Aber dass es eine gewisse Dringlichkeit gab, wollen Sie doch nicht bestreiten, oder?

Nein, aber wir Unterzeichner*innen sind der Meinung, dass das geltende Recht absolut krisentauglich ist. Es beinhaltet ausreichende Dringlichkeitsregelungen. Es braucht keine Runderlasse, die all das aufweichen und intransparent machen. Sie machen die Damen und Herren in den Vergabestellen nur glauben, man könne oder solle nun direkt beauftragen. Das funktioniert ein wenig wie bei der “stillen Post”: Man gibt an der einen Seite eine überflüssige Sonderregelung hinein, die von den pragmatischen “Machern” entsprechend ausgelegt wird, und an der anderen Seite kommt etwas heraus, was mit dem Vergaberecht nicht mehr viel zu tun hat. So wird es abgeschafft.

Lassen Sie uns konkret werden. Sie kreiden insbesondere den “Ausnahmetatbestand der Dringlichkeit” sowie “Leistungsbeschreibungen, die auf einen bestimmten Anbieter zugeschnitten sind”, an. Können Sie Beispiele nennen?

Wenn etwa Stoffmasken ohne Wettbewerb einfach an einen Dienstleister beauftragt und bestellt werden für Angestellte des öffentlichen Dienstes, die bereits vier oder fünf Masken pro Mann/Frau haben, dann hat das nichts mit einem akuten Bedarf für den Schutz von Leib und Leben zu tun. Auch nicht, nur weil das Wort “Corona” in der Ausschreibung vorkommt.

Beispiele für auf nur eine*n Anbieter*in zugeschnittene Vergaben gibt es sehr viele, z.B. im Bereich Verteidigung und Sicherheit. Für schusssichere Westen für Polizisten etwa gibt es mittlerweile sehr innovative Lösungen, die sich auch international durchgesetzt haben. Doch bei uns werden die Leistungsbeschreibungen so formuliert, dass nur der Haus- und Hoflieferant zum Zuge kommen kann. Die Folge sind Beschaffungen zu stark erhöhten Preisen und erhebliche Einbußen bei der Qualität der beschafften Leistung.

Sie führen im Brief auch das Beispiel “Generalplanungsleistungen zur Wiederherstellung für Bauvorhaben im Ausland durch ein Bundesministerium ohne jeden Wettbewerb” an. Worum geht es da konkret?

Das ist die Ausschreibung für Planungs- und Baumaßnahmen an der deutschen Botschaft in Kabul, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Auftraggeber ist das Auswärtige Amt. Übrigens kann diese Vergabe noch juristisch überprüft und aufgehoben werden. Teilen Sie das Ihren Lesern gerne mit.

Was raten Sie Unternehmen, die durch diese Praktiken vom Wettbewerb ausgeschlossen werden?

Sie sollten einen Nachprüfungsantrag einlegen. Leider gibt es keine Aufsichtsbehörde für den Bereich öffentliche Beschaffung, also bleibt nur der Bieterrechtsschutz. Mir ist bewusst, dass dieser nicht sonderlich attraktiv ist, denn als Preis für das Engagement winkt höchstens die Chance auf Teilnahme am Wettbewerb. Aber man sollte nicht vergessen: All diese Verfahren gehen zulasten der Steuerzahler und auch zulasten unserer Grundwerte.

Übrigens habe ich die Erfahrung gemacht, dass die Auftraggeberseite nie eine homogene Masse ist, sondern dort durchaus unterschiedliche Meinungen vertreten sind, was präferierte Bieter*innen betrifft. Insofern ist ein Nachprüfungsantrag selten sinnlos.

Würden Sie die Einrichtung einer Aufsichtsbehörde begrüßen, die derartige Rechtsverstöße ahndet?

Ich glaube, das ist notwendig. Eine diskriminierungsfreie Vergabe ist staatsentscheidend. Dahinter verbergen sich Grundfragen unserer gesellschaftlichen und politischen Ordnung: Wie gehen diejenigen mit der Macht um, die wir ihnen übertragen?

Durch die Umkehr des Ausnahme-Regel-Prinzips werden systemrelevante Fragen auf den einzelnen Auslober übertragen, der dafür aber gar nicht zuständig ist, weil er lediglich das isolierte Problem hat, eine Leistung auszuschreiben. Tatsächlich geht es bei der Einhaltung des Vergaberechts aber um das große Ganze, und ja, auch um das Funktionieren unserer Demokratie. Vom Standing her hat das in der Öffentlichkeit aber leider nicht die Bedeutung, die ihm eigentlich zukommen müsste.

Unter Architekt*innen wird eher das Instrument der Verbandsklage diskutiert.

Das ist allerdings mit dem vergaberechtlichen Rechtsschutz nicht vereinbar wegen des Erfordernisses der subjektiven Betroffenheit, das heißt es dürfen lediglich juristische Personen einen Nachprüfungsantrag einreichen, deren Rechte als Bieter*innen unmittelbar betroffen sind.

Wir arbeiten an einem anderen Modell, dem Crowdclaiming. Es besagt eigentlich nichts anderes, als dass ein*e Bieter*in für mehrere andere Bieter*innen in die Auseinandersetzung geht, die anderen ihn dabei aber unterstützen und so die Kosten des Einzelnen kleiner machen. Wir nennen es auch das Musketier-Modell nach dem Motto “Einer für alle, alle für einen”.

Haben Sie schon Reaktionen auf Ihren Brief erhalten?

Noch keine offizielle. Ich höre allerdings, dass sich einige Abgeordnete intensiv damit befassen. Wir gehen davon aus, dass da noch etwas kommt. Ansonsten ist Vergaberecht ja leider ein Thema, das für viele Menschen zu abstrakt ist.

Wir danken für das Gespräch!